Al contrario, in fase di gara, l’aggiudicazione viene disposta solo dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti sul vincitore.
L’art. 119, comma 4, del Dlgs 36/2023, prevede che «i soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante», la quale rappresenta condictio sine qua non della possibilità per l’appaltatore di far subentrare, in fase esecutiva, un soggetto terzo per eseguire prestazioni specifiche del contratto.
Il comma 16 della disposizione sopra richiamata si pone in continuità con quanto stabilito dal previgente comma 18 dell’art. 105 del Dlgs 50/2016, prevedendo che «L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante rilascia l’autorizzazione di cui al comma 4 entro 30 giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, quando ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa».
Essendo il subappalto un contratto derivato, l’accesso del subappaltatore nell’esecuzione di un contratto stipulato all’esito della procedura ad evidenza pubblica, necessita dell’indagine, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di cui agli artt. 94-95 e ss. nonché il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103 del D,lgs. 36/2023, ai fini dell’espletamento delle prestazioni oggetto del subcontratto. Alla luce di quanto riportato, l’arco temporale entro cui la stazione appaltante deve completare la verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo al subappaltatore resta pari a 30 giorni dalla ricezione dell’istanza di subappalto. Tuttavia, al decorso di tale termine breve, avente il fine di garantire la tempestività e l’efficienza del processo decisionale, qualora non vi sia stata una risposta formale da parte della stazione appaltante, l’autorizzazione si intenderà implicitamente concessa.
Ad ogni modo, giova ricordare che la tacita concessione dell’autorizzazione al subappalto nelle more delle verifiche richiamate, non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di monitorare l’esecuzione del contratto da parte del subappaltatore, assicurandosi della qualità e dell’affidabilità dell’attività svolta dallo stesso.
In ogni caso, durante l’iter autorizzativo, l’art. 119 non prevede un’automatica sospensione o interruzione del termine di conclusione del procedimento in caso di richiesta di integrazione documentale, a differenza di quanto previsto, in generale, dalla normativa sul procedimento amministrativo, ma soltanto una proroga per una volta sola quando ricorrano giustificati motivi.
Al fine dell’automatica autorizzazione, la stessa formazione del silenzio-assenso, disciplinato in via generale dall’art. 17-bis della Legge 241/1990, è condizionata alla mancata adozione di un provvedimento espresso, di modo che l’assenso richiesto si intenda comunque acquisito neutralizzando gli effetti paralizzanti del comportamento inerte della stazione appaltante.
In considerazione di quanto sopra, nel disposto dell’art. 119, il legislatore ha mantenuto intatto il ricorso alla clausola sub iudice permettendo l’autorizzazione “tacita” del subappalto nelle more delle verifiche dei requisiti richiesti in capo al subappaltatore ma circoscrivendo questa possibilità alla fase esecutiva del contratto d’appalto.
Diversamente, con riferimento all’operatore economico risultato aggiudicatario della procedura ad evidenza pubblica, l’art. 17, comma 5, del Dlgs 36/2023 statuisce che «L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace».
In merito alla verifica dei requisiti dell’operatore economico aggiudicatario, si desume, quindi, una discontinuità nel confronto tra le disposizioni di cui sopra: se, in fase esecutiva, l’autorizzazione al subappalto è implicitamente concessa decorsi i 30 giorni previsti e, dunque, nelle more delle verifiche dei requisiti in capo al subappaltatore; al contrario, in fase di gara, l’aggiudicazione viene disposta solo dopo aver effettuato positivamente il controllo dei suddetti requisiti in capo all’aggiudicatario.
Conclusioni
In conclusione, la disciplina circa l’autorizzazione al subappalto ricalca sostanzialmente quella del previgente Codice. A fronte del tempestivo deposito dell’istanza, almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione, l’intento permane quello di garantire che il ricorso al silenzio assenso, qualora nei 30 giorni previsti la stazione appaltante non ultimi le indagini sul subappaltatore, possa agevolare e velocizzare l’esecuzione delle prestazioni oggetto del subappalto.
La necessità – introdotta dal nuovo Codice – che venga emanato un provvedimento espresso per dar atto della positiva conclusione degli accertamenti opportuni per l’individuazione del soggetto aggiudicatario della gara, non ha inciso sulla procedura prevista per il rilascio dell’autorizzazione tacita del subappalto, che è rimasta immutata.
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